關(guān)于印發(fā)最高人民檢察院第四十七批指導(dǎo)性案例的通知
各省、自治區(qū)、直轄市人民檢察院，解放軍軍事檢察院，新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團(tuán)人民檢察院：
經(jīng)2023年6月9日最高人民檢察院第十四屆檢察委員會(huì)第六次會(huì)議決定，現(xiàn)將沈某某、鄭某某貪污案等四件案例（檢例第187—190號(hào)）作為第四十七批指導(dǎo)性案例（金融領(lǐng)域新型職務(wù)犯罪主題）發(fā)布，供參照適用。
最高人民檢察院
2023年7月31日
沈某某、鄭某某貪污案
（檢例第187號(hào)）
【關(guān)鍵詞】
貪污罪 期貨交易 交易異常點(diǎn) 貪污數(shù)額認(rèn)定
【要旨】
對(duì)于國家工作人員利用職務(wù)便利，在期貨交易中通過增設(shè)相互交易環(huán)節(jié)侵吞公款的行為，可以依法認(rèn)定為貪污罪。審查時(shí)重點(diǎn)圍繞交易行為的異常性、行為人獲利與職務(wù)便利之間的關(guān)聯(lián)性進(jìn)行分析論證。對(duì)于貪污犯罪數(shù)額，可以結(jié)合案件具體情況，根據(jù)行為人實(shí)際獲利數(shù)額予以認(rèn)定。庭審中，檢察機(jī)關(guān)采取多媒體示證方式，綜合運(yùn)用動(dòng)態(tài)流程模擬圖、思維導(dǎo)圖等全面展示證據(jù)，揭示犯罪行為和結(jié)果，增強(qiáng)庭審指控效果。
【基本案情】
被告人沈某某，男，甲國有公司期貨部原主任。
被告人鄭某某，男，甲國有公司期貨部原副總監(jiān)。
2012年7月至2020年5月，沈某某先后任甲國有公司期貨部操盤手、期貨部臨時(shí)負(fù)責(zé)人、副主任及主任，其間負(fù)責(zé)期貨部日常經(jīng)營管理工作，參與制定甲國有公司期貨交易策略，依據(jù)市場(chǎng)行情確定具體的操盤價(jià)格，下達(dá)期貨交易指令并實(shí)際操盤。2014年2月至2020年5月，鄭某某先后擔(dān)任甲國有公司期貨部經(jīng)理、高級(jí)經(jīng)理及副總監(jiān)，參與制定甲國有公司期貨交易策略，根據(jù)決策指令對(duì)相關(guān)期貨賬戶進(jìn)行實(shí)際操盤。
2015年7月至2020年5月間，沈某某、鄭某某二人經(jīng)合謀，向他人借用了多個(gè)期貨賬戶，利用前述職務(wù)便利，在事先獲知公司期貨交易策略后，以借用的個(gè)人賬戶提前在有利價(jià)位買入或賣出與甲國有公司策略相同的期貨產(chǎn)品進(jìn)行埋單，采用與公司報(bào)單價(jià)格相同或接近、報(bào)單時(shí)間銜接緊湊以及公司大單覆蓋等方式，與公司期貨賬戶進(jìn)行低買高賣或者高賣低買的相互交易，使二人實(shí)際控制的賬戶獲利共計(jì)人民幣3000余萬元，贓款由二人平分并占為己有。
其間，沈某某在鄭某某不知情的情況下，利用職務(wù)便利，采用前述相同方式，以其個(gè)人借用并實(shí)際控制的多個(gè)期貨賬戶及其本人期貨賬戶，與甲國有公司期貨賬戶進(jìn)行相互交易，個(gè)人獲利共計(jì)人民幣1000余萬元。
本案由上海市虹口區(qū)監(jiān)察委員會(huì)調(diào)查終結(jié)后移送起訴。2021年6月23日，上海市人民檢察院第二分院（以下簡(jiǎn)稱上海市檢二分院）以被告人沈某某、鄭某某犯貪污罪依法提起公訴。2022年6月29日，上海市第二中級(jí)人民法院作出一審判決，以貪污罪判處沈某某有期徒刑十三年，剝奪政治權(quán)利三年，并處罰金人民幣四百萬元；鄭某某具有自首、立功情節(jié)，自愿認(rèn)罪認(rèn)罰，依法可以減輕處罰，法院以貪污罪判處其有期徒刑五年，并處罰金人民幣一百萬元。一審宣判后，沈某某提出上訴，上海市高級(jí)人民法院二審裁定駁回上訴，維持原判。
【檢察機(jī)關(guān)履職過程】
（一）審查起訴
本案系以在期貨交易中增設(shè)交易環(huán)節(jié)的方式侵吞國有資產(chǎn)的新型職務(wù)犯罪案件。審查起訴階段，上海市檢二分院圍繞查明事實(shí)、弄懂期貨交易專業(yè)知識(shí)、闡明定性等方面進(jìn)行審查論證。
一是查實(shí)涉案賬戶的控制使用情況，確認(rèn)涉案賬戶相互交易均系沈某某、鄭某某操作。檢察機(jī)關(guān)建議監(jiān)察機(jī)關(guān)調(diào)取涉案違法交易終端信息并就MAC地址（局域網(wǎng)地址）、IP地址（互聯(lián)網(wǎng)協(xié)議地址）等進(jìn)行匹配，對(duì)涉案電腦、手機(jī)等設(shè)備依法扣押并進(jìn)行電子數(shù)據(jù)鑒定，查明了個(gè)人控制賬戶與公司賬戶登錄設(shè)備的MAC地址及IP地址大量重合，涉案賬戶系被告人控制使用；同時(shí)，經(jīng)與監(jiān)察機(jī)關(guān)溝通，檢察機(jī)關(guān)開展自行補(bǔ)充偵查，詢問甲國有公司期貨交易員等證人，調(diào)取微信聊天數(shù)據(jù)等客觀證據(jù)，交叉比對(duì)涉案期貨賬戶登錄數(shù)據(jù)、交易數(shù)據(jù)等，進(jìn)一步排除案發(fā)時(shí)間段其他人使用相關(guān)賬戶的可能性。
二是開展數(shù)據(jù)建模，發(fā)現(xiàn)和分析各類異常數(shù)據(jù)背后的真實(shí)情況。檢察機(jī)關(guān)通過建立“風(fēng)險(xiǎn)承受異常性模型”“交易時(shí)間差額模型”“先報(bào)價(jià)比例及價(jià)格模型”等，查明相關(guān)賬戶之間的交易具有不同于正常期貨交易特點(diǎn)的交易時(shí)間緊密、盈利比例畸高以及交易手?jǐn)?shù)顯著增加等異常點(diǎn)。
三是加強(qiáng)與期貨專業(yè)機(jī)構(gòu)的溝通，厘清正常期貨交易和增設(shè)期貨交易環(huán)節(jié)非法獲利的貪污行為的界限。檢察機(jī)關(guān)深入研究期貨交易規(guī)則，與上海期貨交易所專業(yè)人員就涉案期貨交易相關(guān)問題及數(shù)據(jù)分析難點(diǎn)進(jìn)行研討，合力解決基礎(chǔ)數(shù)據(jù)分析運(yùn)用、交易模式異常特征、獲利手法認(rèn)定等關(guān)鍵問題。
四是論證了貪污罪和國有公司人員濫用職權(quán)罪的區(qū)別。沈某某、鄭某某利用提前知悉的公司交易指令和操盤便利，使用個(gè)人控制賬戶提前買入或賣出同一期貨產(chǎn)品，后續(xù)與國有公司相互交易獲利，造成甲國有公司交易成本增加，屬于國有公司人員濫用職權(quán)的行為。但是，國有公司人員濫用職權(quán)罪沒有評(píng)價(jià)行為人將國有財(cái)產(chǎn)直接據(jù)為己有的故意和行為，且在一個(gè)行為同時(shí)觸犯該罪與貪污罪的情形下，屬于想象競(jìng)合，應(yīng)當(dāng)從一重罪處罰，由于貪污罪的法定刑更重，且能夠更為全面地評(píng)價(jià)被告人的犯罪行為，故應(yīng)以貪污罪追究刑事責(zé)任。
（二）指控與證明犯罪
為增強(qiáng)庭審指控效果，檢察機(jī)關(guān)創(chuàng)新舉證示證模式，通過適用思維導(dǎo)圖、交易結(jié)構(gòu)模型圖、獲利過程示意圖、交易對(duì)比分析表等圖表對(duì)證據(jù)進(jìn)行展示，直觀地揭示了犯罪手段、過程和結(jié)果。針對(duì)庭審中被告人和辯護(hù)律師提出的行為系正常期貨交易，并未侵吞公共財(cái)物，未造成國有公司損失的辯解，檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行有針對(duì)性的答辯。
一是被告人增設(shè)期貨交易環(huán)節(jié)獲利并非正常的市場(chǎng)交易行為，職務(wù)行為與交易獲利之間具有高度關(guān)聯(lián)。從基本交易模式看，沈某某等人利用職務(wù)便利獲知國有公司相關(guān)交易指令后隨即操縱個(gè)人控制賬戶提前建倉埋單，在數(shù)秒至數(shù)分鐘后即操作公司賬戶掛單與個(gè)人控制賬戶成交，具有時(shí)間上的緊密關(guān)聯(lián)性和交易種類的一致性；從交易手?jǐn)?shù)看，沈某某等人控制賬戶與公司成交手?jǐn)?shù)相比其他主體明顯增加，手?jǐn)?shù)倍數(shù)差達(dá)10倍至50倍，具有交易習(xí)慣的異常性；從交易盈虧情況看，沈某某等人所控制賬戶盈利比例高達(dá)91%以上，部分賬戶甚至100%盈利，具有盈利比例的異常性；從交易對(duì)象看，在沈某某和鄭某某合謀前，二人控制賬戶幾乎沒有和公司有過交易，合謀后即開始與公司有大量成交，具有交易對(duì)象的異常性。
二是被告人通過期貨交易侵吞國有公司財(cái)產(chǎn)，國有公司因交易成本增加造成實(shí)際損失。由于公司交易指令僅包括交易對(duì)象、方向、區(qū)間價(jià)格及總手?jǐn)?shù)，被告人通過個(gè)人控制賬戶以更有利價(jià)格先與其他市場(chǎng)主體交易后，再報(bào)單以低買高賣（個(gè)人控制賬戶先買后賣）或高賣低買（個(gè)人控制賬戶先賣后買）方式與本公司成交，雖然并未違反指令單操作，但是直接導(dǎo)致公司以更高價(jià)格買入期貨合約或者以更低價(jià)格賣出期貨合約，造成公司交易成本提高，使得本應(yīng)歸屬于公司的利益歸個(gè)人所有，屬于侵吞國有公司財(cái)產(chǎn)的行為。
三是被告人使用個(gè)人控制賬戶與公司相互交易獲利部分應(yīng)認(rèn)定為貪污數(shù)額。本案中，公司在被告人控制賬戶提前埋單后與個(gè)人賬戶成交，直接造成公司在該相互交易中多支出成本，該部分?jǐn)?shù)額與被告人實(shí)際獲利數(shù)額相一致，具體應(yīng)以公司交易成本扣減被告人提前埋單支付的交易成本的差額計(jì)算貪污數(shù)額。此外，本案中被告人控制賬戶交易虧損部分不應(yīng)從犯罪數(shù)額中扣除。個(gè)人控制賬戶提前“埋單”后，由于市場(chǎng)行情突然發(fā)生反向變化，無法以預(yù)設(shè)盈利價(jià)格轉(zhuǎn)讓給公司，此時(shí)如果以正常市場(chǎng)價(jià)交易必然產(chǎn)生較大虧損。被告人遂操作公司賬戶以優(yōu)于當(dāng)時(shí)市場(chǎng)價(jià)的價(jià)格“接盤”，與個(gè)人控制賬戶成交，使得被告人減少了部分交易損失。對(duì)于被告人的實(shí)際損失部分，公司交易成本并未因此降低，故被告人交易虧損部分屬于其在非法牟利過程中所支出的犯罪成本，不應(yīng)從犯罪金額中扣除。
【指導(dǎo)意義】
（一）對(duì)于國家工作人員利用職務(wù)便利，在期貨交易中通過增設(shè)相互交易環(huán)節(jié)侵吞公款的行為，可以依法認(rèn)定為貪污罪。國家工作人員利用職務(wù)便利提前獲知國有公司期貨交易指令后，先用個(gè)人控制賬戶買入或賣出期貨產(chǎn)品，再與國有公司賬戶進(jìn)行相互交易的行為，屬于在正常期貨交易過程中增設(shè)相互交易環(huán)節(jié)，該行為直接造成國有公司交易成本提高，使本應(yīng)歸屬國有公司的利益被個(gè)人占有，增設(shè)交易環(huán)節(jié)的行為與個(gè)人非法獲利之間具有刑法上的因果關(guān)系，具有侵吞公共財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)，可依法認(rèn)定為貪污罪。
（二）對(duì)于利用期貨交易手段實(shí)施貪污犯罪的數(shù)額，可以結(jié)合案件具體情況，根據(jù)行為人實(shí)際獲利數(shù)額予以認(rèn)定，不扣除交易中虧損部分。行為人在期貨交易中增加相互交易環(huán)節(jié)提高國有公司支出成本，侵占公共財(cái)產(chǎn)獲利的，在認(rèn)定貪污犯罪數(shù)額時(shí)，可以根據(jù)行為人獲利手段、公共財(cái)產(chǎn)損失以及因果關(guān)系等情況，以行為人實(shí)際獲利數(shù)額計(jì)算。對(duì)于行為人與國有公司交易的虧損部分，如果系行為人交易不當(dāng)、市場(chǎng)反向變化造成，且國有公司并未因此降低交易成本的，可以認(rèn)定為犯罪成本，不在犯罪數(shù)額中扣減。
（三）針對(duì)證券期貨類犯罪復(fù)雜程度高、專業(yè)性強(qiáng)等特點(diǎn)，可以借助多媒體方式展示證據(jù)，強(qiáng)化舉證效果。運(yùn)用動(dòng)態(tài)流程模擬圖、思維導(dǎo)圖，全面揭示被告人犯罪過程和行為模式，解析檢察機(jī)關(guān)指控證明犯罪的思維邏輯；運(yùn)用交易結(jié)構(gòu)模型圖、交易對(duì)比分析表等，對(duì)龐雜的證據(jù)進(jìn)行歸納分析后系統(tǒng)展示，將較為抽象晦澀的專業(yè)概念和數(shù)據(jù)具體化、可視化，切實(shí)增強(qiáng)庭審指控效果。
【相關(guān)規(guī)定】
《中華人民共和國刑法》第二十五條、第三百八十二條、第三百八十三條
《中華人民共和國刑事訴訟法》（2018年修訂）第一百七十條
辦案檢察院：上海市人民檢察院 上海市人民檢察院第二分院
承辦檢察官：多麗華
案例撰寫人：王喆驊 多麗華 陳沁
桑某受賄、國有公司人員濫用職權(quán)、利用未公開信息交易案
（檢例第188號(hào)）
【關(guān)鍵詞】
受賄罪 國有公司人員濫用職權(quán)罪 利用未公開信息交易罪 股權(quán)收益權(quán) 損失認(rèn)定
【要旨】
檢察機(jī)關(guān)在辦理投融資領(lǐng)域受賄犯罪案件時(shí)，要準(zhǔn)確認(rèn)定利益輸送行為的性質(zhì)，著重審查投融資的背景、投融資方式、融資需求的真實(shí)性、行為人是否需要承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)、風(fēng)險(xiǎn)與所獲收益是否相符等證據(jù)。在辦理國有公司人員濫用職權(quán)犯罪案件時(shí)，要客觀認(rèn)定行為造成公共財(cái)產(chǎn)損失的范圍，對(duì)于國有公司應(yīng)得而未獲得的預(yù)期收益，可以認(rèn)定為損失數(shù)額。在辦理利用未公開信息交易犯罪案件時(shí)，對(duì)于內(nèi)幕信息、未公開信息的范圍、趨同性交易盈利數(shù)額等關(guān)鍵要件的認(rèn)定，要調(diào)取證券監(jiān)督管理部門、證券交易所等專業(yè)機(jī)構(gòu)出具的認(rèn)定意見，綜合全案證據(jù)審查判斷。
【基本案情】
被告人桑某，男，甲資產(chǎn)管理股份有限公司（國有非銀行金融機(jī)構(gòu)，以下簡(jiǎn)稱甲公司）原總裁助理、投資投行事業(yè)部總經(jīng)理，乙投資管理有限公司（甲公司的全資子公司，以下簡(jiǎn)稱乙公司）原總經(jīng)理、董事長。
（一）受賄罪。2009年至2017年，被告人桑某利用擔(dān)任甲公司投資投行部總經(jīng)理，乙公司總經(jīng)理、董事長等職務(wù)上的便利，為相關(guān)公司或個(gè)人在企業(yè)融資等事項(xiàng)上提供幫助，收受公司、個(gè)人給予的股權(quán)、錢款共計(jì)折合人民幣1.05億余元。
其中，2015年至2017年，桑某利用職務(wù)便利，為郭某實(shí)際控制的泉州某公司借殼黑龍江某公司上市、獲得乙公司融資支持等事項(xiàng)提供幫助。借殼上市成功后，黑龍江某公司股票更名為泉州某公司股票。2016年9月，桑某安排朋友蔣某與郭某簽訂股權(quán)收益權(quán)代持協(xié)議，約定郭某低價(jià)將泉州某公司股票500萬股股份收益權(quán)以上市前的價(jià)格即每股7.26元轉(zhuǎn)讓給蔣某，協(xié)議有效期至少為一年，按照退出日前20個(gè)交易日均價(jià)的9折計(jì)算回購股份金額，蔣某向郭某支付3630萬元。2017年3月，協(xié)議有效期尚未到期，蔣某見市場(chǎng)行情較好，遂與郭某簽訂協(xié)議，約定由郭某提前回購股權(quán)收益權(quán)，回購總價(jià)款為6200萬元。同年4月至7月，郭某分兩次將6200萬元轉(zhuǎn)賬給蔣某。蔣某實(shí)際獲益2570萬元，并與桑某約定平分。
（二）國有公司人員濫用職權(quán)罪。2015年6月，乙公司管理的一個(gè)基金項(xiàng)目成立，桑某讓其朋友溫某的云南某公司投資1.61億余元作為基金劣后級(jí)，后其中的1.3億元出讓給乙公司，云南某公司剩余3132.55萬元劣后級(jí)份額。為幫助云南某公司提前轉(zhuǎn)讓該剩余部分份額獲利，2018年2月，桑某找到朱某幫助承接，同時(shí)未經(jīng)乙公司經(jīng)營決策委員會(huì)及董事會(huì)研究決定，違規(guī)安排乙公司向朱某實(shí)際控制的上海某公司出具函件，表示知曉上海某公司出資1.01億元購買云南某公司剩余的全部劣后級(jí)份額，并承諾將來按照其出資份額而非基金份額分配股票。2018年3月，上海某公司出資1.01億元承接云南某公司劣后級(jí)份額后，云南某公司早于乙公司退出該基金項(xiàng)目，并獲利7000余萬元。因云南某公司提前退出，導(dǎo)致改變了劣后級(jí)合伙人分配協(xié)議等文件約定的浮動(dòng)收益分配規(guī)則，使得基金份額年化收益出現(xiàn)差別，經(jīng)會(huì)計(jì)師事務(wù)所測(cè)算，乙公司少分得投資收益1986.99萬元。
桑某其他國有公司人員濫用職權(quán)事實(shí)略。
（三）利用未公開信息交易罪。2015年6月至2016年9月，桑某利用職務(wù)便利，獲取乙公司及該公司實(shí)際控制的某基金證券賬戶投資股票名稱、交易時(shí)間、交易價(jià)格等未公開信息。經(jīng)證監(jiān)會(huì)認(rèn)定，上述信息屬于內(nèi)幕信息以外的其他未公開信息。其間，桑某違反相關(guān)規(guī)定，利用上述未公開信息，操作其本人控制的公司和他人名下證券賬戶進(jìn)行關(guān)聯(lián)趨同交易，非法獲利441.66萬元。
本案由北京市監(jiān)察委員會(huì)調(diào)查終結(jié)后移送起訴。2020年3月3日，北京市人民檢察院第二分院以桑某犯受賄罪、利用未公開信息交易罪、國有公司人員濫用職權(quán)罪依法提起公訴。2021年8月27日，北京市第二中級(jí)人民法院作出一審判決，以桑某犯受賄罪，判處無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)；犯利用未公開信息交易罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣四百五十萬元；犯國有公司人員濫用職權(quán)罪，判處有期徒刑五年；決定執(zhí)行無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)。一審宣判后，桑某提出上訴。北京市高級(jí)人民法院二審裁定駁回上訴，維持原判。
【檢察機(jī)關(guān)履職過程】
（一）提前介入
檢察機(jī)關(guān)根據(jù)監(jiān)察機(jī)關(guān)商請(qǐng)?zhí)崆敖槿雽彶�，圍繞利用未公開信息交易罪中桑某的主觀故意、未公開信息的認(rèn)定等，提出具體補(bǔ)證意見，全面夯實(shí)關(guān)鍵證據(jù)。一是調(diào)取乙公司的交易指令，并由乙公司對(duì)桑某簽字的相關(guān)交易指令進(jìn)行說明，查明桑某對(duì)未公開信息的主觀明知。二是調(diào)取證監(jiān)會(huì)專業(yè)認(rèn)定意見，證實(shí)桑某利用職務(wù)便利所掌握的乙公司和某基金證券賬戶在投資決策、交易執(zhí)行、持倉、資金數(shù)量及變化、投資規(guī)模等方面的信息，屬于“內(nèi)幕信息以外的其他未公開信息”。
（二）審查起訴
審查起訴階段，檢察機(jī)關(guān)依法審查了桑某涉案全部犯罪事實(shí)和證據(jù)。針對(duì)受賄犯罪中所涉金融專業(yè)問題，咨詢了證券行業(yè)人士和刑法學(xué)專家，了解正常的股權(quán)收益權(quán)代持融資協(xié)議的性質(zhì)和交易形式，厘清與本案中所涉協(xié)議的區(qū)別，揭示涉案協(xié)議系行受賄雙方輸送利益的手段。針對(duì)利用未公開信息交易犯罪中獲利數(shù)額的認(rèn)定問題，聽取了證券交易所等機(jī)構(gòu)的意見，確定了趨同性交易股票“前五后二”的比對(duì)原則、交易金額及盈利計(jì)算方法即“先進(jìn)先出法”、盈利數(shù)額的計(jì)算公式，最終以上海、深圳證券交易所提供的交易數(shù)據(jù)為依據(jù)，認(rèn)定桑某非法獲利共計(jì)441.66萬元。
（三）指控與證明犯罪
庭審中，針對(duì)被告人和辯護(hù)人提出的桑某、蔣某和郭某之間簽訂的股權(quán)收益權(quán)代持融資協(xié)議屬于正常商業(yè)投資，涉案基金項(xiàng)目并未造成公共財(cái)產(chǎn)損失等意見，有針對(duì)性地進(jìn)行了質(zhì)證和答辯。
關(guān)于收受郭某賄賂的事實(shí)，公訴人指出，該筆系以股權(quán)收益權(quán)代持融資協(xié)議的方式受賄，不屬于資本市場(chǎng)正常的投融資行為。一是簽訂股權(quán)收益權(quán)代持融資協(xié)議的背景異常。桑某安排蔣某與郭某簽訂協(xié)議時(shí)，郭某公司沒有大額融資需求，且當(dāng)時(shí)公司已經(jīng)上市，股權(quán)價(jià)格正處于上漲區(qū)間，郭某將500萬股股權(quán)收益權(quán)轉(zhuǎn)讓給他人，屬于讓渡具有高度確定性的預(yù)期利益，不符合常理。二是轉(zhuǎn)讓價(jià)格異常。雙方簽訂協(xié)議時(shí)公司已經(jīng)上市，桑某方按照公司上市前的價(jià)格計(jì)算應(yīng)支付的價(jià)款，顯然與正常交易價(jià)格不符。三是回購時(shí)間異常。股權(quán)收益權(quán)代持融資協(xié)議約定協(xié)議有效期至少為一年，也就是桑某方至少在一年后方能要求郭某公司回購股權(quán)收益權(quán)，但在協(xié)議簽訂后六個(gè)月左右，桑某方為兌現(xiàn)收益，即要求郭某提前回購，有違協(xié)議約定的主要條款。此外，桑某利用職務(wù)便利為郭某實(shí)際控制的公司借殼上市、獲得乙公司融資支持等事項(xiàng)提供幫助。綜上，涉案股權(quán)收益權(quán)代持融資協(xié)議具有虛假性，實(shí)為權(quán)錢交易、輸送利益的手段。
關(guān)于濫用職權(quán)的事實(shí)，公訴人指出，桑某未經(jīng)董事會(huì)、經(jīng)營決策委員會(huì)審議，擅自決定采用會(huì)簽形式向上海某公司出具承諾函，朱某據(jù)此同意上海某公司高價(jià)受讓云南某公司劣后級(jí)基金份額，由于云南某公司提前退出基金項(xiàng)目，直接改變了合伙協(xié)議等文件約定的浮動(dòng)收益分配規(guī)則，使得同為劣后級(jí)有限合伙人的乙公司持有的基金份額年化收益減少，損害了乙公司的利益。桑某濫用職權(quán)行為與公共財(cái)產(chǎn)損失的結(jié)果之間具有因果關(guān)系。
【指導(dǎo)意義】
（一）辦理以投融資方式收受賄賂的職務(wù)犯罪案件，要綜合審查投融資的背景、方式、真實(shí)性、風(fēng)險(xiǎn)性、風(fēng)險(xiǎn)與收益是否相符等證據(jù)，判斷是否具備受賄罪權(quán)錢交易的本質(zhì)特征。對(duì)于利用股權(quán)收益權(quán)代持融資等投融資手段進(jìn)行利益輸送的受賄案件，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)著重審查投融資的背景情況、請(qǐng)托方是否有真實(shí)融資需求、投融資的具體方式、受賄人是否支付對(duì)價(jià)以及是否需要承擔(dān)投資風(fēng)險(xiǎn)、風(fēng)險(xiǎn)是否與所獲收益相符等情況。對(duì)于資本運(yùn)作或相關(guān)交易異于正常市場(chǎng)投資，受賄人職務(wù)行為和非法獲利之間緊密關(guān)聯(lián)，受賄人所支付對(duì)價(jià)與所獲收益明顯不對(duì)等，具備受賄犯罪權(quán)錢交易特征的，依法認(rèn)定構(gòu)成受賄罪。
（二）瀆職犯罪造成公共財(cái)產(chǎn)損失的范圍包括國有單位因錯(cuò)失交易機(jī)會(huì)、壓縮利潤空間、讓渡應(yīng)有權(quán)益進(jìn)而造成應(yīng)得而未得的收益損失。實(shí)踐中，瀆職犯罪造成公共財(cái)產(chǎn)的損失范圍一般為國有單位現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)的實(shí)際損失，但在金融領(lǐng)域?yàn)^職犯罪案件中，介入交易規(guī)則變化、收益分配方式調(diào)整等因素，可能導(dǎo)致國有單位壓縮利潤空間、讓渡應(yīng)有權(quán)益，進(jìn)而造成國有單位預(yù)期收益應(yīng)得而未得。檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)注重審查造成損失的原因是市場(chǎng)因素還是瀆職行為，瀆職行為的違規(guī)性、違法性，是否具有徇私舞弊情節(jié)等要素。對(duì)因?yàn)^職行為而不是市場(chǎng)因素造成預(yù)期收益損失的部分，一般應(yīng)當(dāng)計(jì)入公共財(cái)產(chǎn)損失范圍。
（三）辦理證券期貨類犯罪案件，對(duì)于內(nèi)幕信息、未公開信息的范圍、趨同性交易盈利數(shù)額等關(guān)鍵要件的認(rèn)定，一般應(yīng)調(diào)取證券監(jiān)督管理部門、證券交易所等專業(yè)機(jī)構(gòu)的認(rèn)定意見，并依法進(jìn)行審查判斷。行為人利用職務(wù)便利實(shí)施的內(nèi)幕交易、利用未公開信息交易犯罪，此類犯罪中的內(nèi)幕信息、未公開信息等關(guān)鍵要件的認(rèn)定，以及對(duì)趨同性交易盈利數(shù)額等重要情節(jié)的認(rèn)定，專業(yè)性較強(qiáng)，要以證券監(jiān)督管理部門、證券交易所等專業(yè)機(jī)構(gòu)出具的認(rèn)定意見為依據(jù)，如在審查中發(fā)現(xiàn)缺少專業(yè)認(rèn)定意見，應(yīng)及時(shí)與監(jiān)察機(jī)關(guān)溝通，補(bǔ)充完善相關(guān)證據(jù)材料。
【相關(guān)規(guī)定】
《中華人民共和國刑法》第一百六十八條、第一百八十條、第三百八十三條、第三百八十五條、第三百八十六條
《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用未公開信息交易刑事案件適用法律若干問題的解釋》第五條
辦案檢察院：北京市人民檢察院 北京市人民檢察院第二分院
承辦檢察官：張翠松
案例撰寫人：張翠松、李銀、張韓旭、劉珊
李某等人挪用公款案
（檢例第189號(hào)）
【關(guān)鍵詞】
挪用公款罪 歸個(gè)人使用 追繳違法所得
【要旨】
辦理金融領(lǐng)域挪用公款犯罪案件，應(yīng)從實(shí)質(zhì)上把握“歸個(gè)人使用”等要件。對(duì)于為個(gè)人從事營利活動(dòng)而違規(guī)使用單位公款，給公款安全造成風(fēng)險(xiǎn)，如果公款形式上歸單位使用，但是實(shí)質(zhì)上為個(gè)人使用的，可以認(rèn)定挪用公款“歸個(gè)人使用”。他人因行為人挪用公款犯罪直接獲利，雖不構(gòu)成犯罪或未被追究刑事責(zé)任，但主觀上對(duì)利益違法性有認(rèn)知的，對(duì)他人的直接獲利應(yīng)認(rèn)定為違法所得，檢察機(jī)關(guān)可以向監(jiān)察機(jī)關(guān)提出建議，依法予以追繳或者責(zé)令退賠。
【基本案情】
被告人李某，男，甲國有銀行原行長，曾任甲國有銀行副行長。
被告人王某、邵某、余某，甲國有銀行資金營運(yùn)中心原工作人員。
被告人趙某、錢某，乙證券公司固定收益證券部原工作人員。
2006年，某政策性銀行發(fā)行“2006年第三期黃河信貸資產(chǎn)支持證券”的次級(jí)檔產(chǎn)品（以下簡(jiǎn)稱“黃河3C證券”），乙證券公司系承銷商之一，該公司固定收益證券部副總經(jīng)理趙某、業(yè)務(wù)經(jīng)理錢某掌握該證券極可能盈利的信息后，為追求個(gè)人利益，商議由趙某聯(lián)系甲國有銀行發(fā)行分級(jí)理財(cái)產(chǎn)品對(duì)接該證券。后趙某聯(lián)系時(shí)任甲國有銀行副行長李某、資金營運(yùn)中心副總經(jīng)理王某等人。經(jīng)商議，李某決定由甲國有銀行發(fā)行理財(cái)產(chǎn)品，再通過信托合同將理財(cái)產(chǎn)品所募集資金用于購買“黃河3C證券”。2008年6月，甲國有銀行發(fā)行“天山5號(hào)”理財(cái)產(chǎn)品，募集資金人民幣4.25億元，通過丙信托公司發(fā)行信托計(jì)劃投資“黃河3C證券”。該理財(cái)產(chǎn)品分為穩(wěn)健級(jí)和進(jìn)取級(jí)，其中穩(wěn)健級(jí)募集人民幣3.65億元，由商業(yè)銀行等金融機(jī)構(gòu)認(rèn)購；進(jìn)取級(jí)募集人民幣0.6億元，由李某、趙某、王某等70余人認(rèn)購。甲國有銀行收取投資管理費(fèi)。
2008年底，為實(shí)現(xiàn)個(gè)人利益最大化，趙某與錢某商議后，向李某、王某等人提議提前兌付“天山5號(hào)”理財(cái)產(chǎn)品，另行設(shè)立穩(wěn)健級(jí)收益更低、進(jìn)取級(jí)收益更高的理財(cái)平臺(tái)用于投資“黃河3C證券”。2009年7月，在不符合提前終止條件且“黃河3C證券”預(yù)期收益較好的情況下，李某在專題會(huì)議上否決了銀行風(fēng)控部門的意見，力主提前終止“天山5號(hào)”理財(cái)產(chǎn)品，又在行長辦公會(huì)上虛構(gòu)了“黃河3C證券”存在較大風(fēng)險(xiǎn)的事實(shí)，隱瞞了提前兌付是為了獲取更大個(gè)人利益的真實(shí)目的，促使該國有銀行作出了提前兌付決定，會(huì)議中未研究兌付方式和資金來源。因短期內(nèi)無法從其他渠道募集到足額資金，經(jīng)趙某提議、李某同意，王某、余某、邵某審批或具體經(jīng)辦，違規(guī)使用甲國有銀行備付金人民幣4.8億余元提前兌付了“天山5號(hào)”理財(cái)產(chǎn)品。
2009年8月，李某經(jīng)與王某等人商議，通過簽訂轉(zhuǎn)讓協(xié)議的方式，將甲國有銀行持有的“黃河3C證券”的收益權(quán)以人民幣4.85億余元的價(jià)格，轉(zhuǎn)讓給丁信托公司另行設(shè)立的信托計(jì)劃，并用該信托計(jì)劃募集的資金歸還了甲國有銀行被挪用款項(xiàng)。經(jīng)查，另行設(shè)立的信托計(jì)劃募集資金人民幣4.9億元，6名被告人及李某、王某、邵某、余某介紹的15名甲國有銀行、金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)的相關(guān)人員認(rèn)購進(jìn)取級(jí)產(chǎn)品共計(jì)0.6億元。截至2010年10月到期兌付，上述21人共計(jì)獲利人民幣1.26億余元，其中李某等6名被告人獲利0.8億余元，其余15人獲利0.4億余元。
本案由A市監(jiān)察委員會(huì)及A市B區(qū)監(jiān)察委員會(huì)調(diào)查終結(jié)后分別移送起訴。2019年10月12日、11月8日，A市人民檢察院以李某等六人犯挪用公款罪分兩個(gè)案件依法提起公訴。2020年10月13日，A市中級(jí)人民法院作出一審判決，認(rèn)定上述六名被告人構(gòu)成挪用公款罪，且分別具有自首、從犯等從輕、減輕處罰情節(jié)，判處五年六個(gè)月到一年二個(gè)月不等的有期徒刑。一審宣判后，李某、趙某提出上訴，2021年8月31日，C省高級(jí)人民法院二審裁定駁回上訴、維持原判。
【檢察機(jī)關(guān)履職過程】
（一）提前介入
監(jiān)察機(jī)關(guān)商請(qǐng)檢察機(jī)關(guān)派員提前介入，檢察機(jī)關(guān)圍繞事實(shí)認(rèn)定、法律適用及調(diào)查取證方向等方面開展工作。
一是研討案件定性。有觀點(diǎn)認(rèn)為，甲國有銀行使用銀行備付金兌付理財(cái)產(chǎn)品后，即獲得“黃河3C證券”的收益權(quán)，李某決定將該證券的收益權(quán)轉(zhuǎn)讓給另行成立且自己參與的信托計(jì)劃，侵吞了本該由甲國有銀行獲得的收益，符合貪污罪特征。另有觀點(diǎn)認(rèn)為，李某等人的行為使甲國有銀行喪失了應(yīng)得收益，造成了國家利益的損失，應(yīng)評(píng)價(jià)為國有公司人員濫用職權(quán)罪。檢察機(jī)關(guān)研究認(rèn)為，李某為謀取個(gè)人利益最大化，違規(guī)使用公款，主觀上是挪用而非侵吞的故意；使用銀行備付金提前兌付未到期理財(cái)產(chǎn)品，到期后銀行能否獲益無法確定，銀行損失的僅是可能獲益的機(jī)會(huì)，不符合貪污罪的構(gòu)成要件。被挪用款項(xiàng)案發(fā)前均已歸還，未造成銀行財(cái)產(chǎn)性利益損失，也不宜評(píng)價(jià)為國有公司人員濫用職權(quán)罪。李某等人為了進(jìn)行營利活動(dòng)，違規(guī)使用銀行備付金提前兌付理財(cái)產(chǎn)品，使銀行承擔(dān)了本不應(yīng)該承擔(dān)的證券投資風(fēng)險(xiǎn)，符合挪用公款罪的特征，該意見得到監(jiān)察機(jī)關(guān)認(rèn)可。
二是提出補(bǔ)證意見。為進(jìn)一步查明全案事實(shí)，檢察機(jī)關(guān)建議調(diào)取錢某對(duì)“黃河3C證券”進(jìn)行分析所依據(jù)的基礎(chǔ)資料和相關(guān)樣本，以查明信息來源和信息性質(zhì)；補(bǔ)充銀行財(cái)務(wù)人員的證言和規(guī)章制度、會(huì)議記錄等書證，以查明銀行備付金管理規(guī)定和審批流程；調(diào)取其他進(jìn)取級(jí)投資人的證言及相關(guān)銀行流水，以查明上述人員參與投資、獲取利益的情況。監(jiān)察機(jī)關(guān)均予以采納。
（二）審查起訴
檢察機(jī)關(guān)進(jìn)一步審查案件事實(shí)證據(jù)，論證構(gòu)成挪用公款罪，在梳理中還發(fā)現(xiàn)，另行設(shè)立的信托計(jì)劃中參與認(rèn)購進(jìn)取級(jí)的共21人，除6名被告人獲利0.8億余元外，尚有15人獲利0.4億余元。經(jīng)審查認(rèn)為，上述15人是銀行高級(jí)管理人員或監(jiān)管機(jī)構(gòu)工作人員，具備相應(yīng)的專業(yè)知識(shí)和從業(yè)資歷，認(rèn)購信息和渠道均來自李某等人，主觀上對(duì)巨額收益的違法性存在認(rèn)知；實(shí)際獲利均直接來自于李某等人挪用公款犯罪后產(chǎn)生的投資收益，雖因缺乏主觀罪責(zé)未被追究刑事責(zé)任，但對(duì)其所獲收益應(yīng)一并認(rèn)定為違法所得。后檢察機(jī)關(guān)向監(jiān)察機(jī)關(guān)提出依法追繳建議，監(jiān)察機(jī)關(guān)采納建議并予以追繳。
（三）指控與證明犯罪
庭審中，被告人李某、趙某及其辯護(hù)人提出以下辯解及辯護(hù)意見：一是公款的使用是經(jīng)領(lǐng)導(dǎo)集體研究決定；二是李某等人的行為不屬于“歸個(gè)人使用”；三是挪用行為未導(dǎo)致公款處于風(fēng)險(xiǎn)之中。
針對(duì)上述意見，公訴人答辯指出：一是本案中李某為實(shí)現(xiàn)個(gè)人目的，在銀行風(fēng)控部門強(qiáng)烈反對(duì)下堅(jiān)持己見，在行長辦公會(huì)討論研究時(shí)虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相，引導(dǎo)作出提前終止理財(cái)產(chǎn)品的決策。之后李某利用職務(wù)便利違規(guī)簽批使用銀行備付金兌付，并指使王某等人審批或經(jīng)辦�？梢�，公款的使用是李某個(gè)人意志和擅用職權(quán)的體現(xiàn)。二是被挪用錢款的使用主體雖是甲國有銀行，但銀行在兌付理財(cái)產(chǎn)品后，被挪用的備付金實(shí)際轉(zhuǎn)移給了原認(rèn)購人，甲國有銀行獲得了“黃河3C證券”的收益權(quán)，即甲國有銀行成為“黃河3C證券”的投資主體，將本應(yīng)由不特定投資人承擔(dān)的證券投資風(fēng)險(xiǎn)不當(dāng)轉(zhuǎn)嫁給銀行，使巨額公款脫離單位控制，損害了單位對(duì)公款的管理、使用權(quán)。三是李某等人違規(guī)使用銀行備付金提前兌付理財(cái)產(chǎn)品，是為其后利用信托計(jì)劃承接“黃河3C證券”做準(zhǔn)備，最終目的是為了謀取個(gè)人利益。綜上，李某等人的行為屬于挪用公款“歸個(gè)人使用”，符合挪用公款罪的構(gòu)成要件。
【指導(dǎo)意義】
（一）依法懲治金融領(lǐng)域挪用公款犯罪，應(yīng)準(zhǔn)確把握“個(gè)人決定”“歸個(gè)人使用”的本質(zhì)特征。檢察機(jī)關(guān)應(yīng)將打擊金融領(lǐng)域職務(wù)犯罪與防范化解金融風(fēng)險(xiǎn)緊密結(jié)合，針對(duì)內(nèi)外勾結(jié)、手段復(fù)雜隱蔽的挪用公款犯罪，要從實(shí)質(zhì)上把握犯罪構(gòu)成要件。對(duì)于為下一步個(gè)人擅自挪用公款做鋪墊準(zhǔn)備，相關(guān)負(fù)責(zé)人在集體研究時(shí)采取虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的方式，引導(dǎo)形成錯(cuò)誤決策的，不影響對(duì)個(gè)人責(zé)任的認(rèn)定。對(duì)于為個(gè)人從事營利活動(dòng)而違規(guī)使用單位公款的行為，應(yīng)重點(diǎn)審查使用公款目的、公款流轉(zhuǎn)去向、公款潛在風(fēng)險(xiǎn)、違法所得歸屬等要素，如公款形式上歸單位使用、實(shí)質(zhì)上為個(gè)人使用的，可以認(rèn)定挪用公款“歸個(gè)人使用”。
（二）對(duì)于挪用公款犯罪中“歸個(gè)人使用”后進(jìn)行營利活動(dòng)取得的財(cái)物和孳息，如能排除系善意取得，應(yīng)依法追繳。對(duì)于行為人實(shí)施挪用公款犯罪取得的非法獲利，應(yīng)按照犯罪所得依法予以追繳。在特定情況下，其他不構(gòu)成犯罪或未被追究刑事責(zé)任的相關(guān)人員也可能因行為人實(shí)施挪用公款行為獲利，如能夠證實(shí)該獲利系因挪用公款犯罪行為而直接產(chǎn)生，相關(guān)人員主觀上對(duì)收益的違法性有認(rèn)知，不屬于善意取得，檢察機(jī)關(guān)可以建議監(jiān)察機(jī)關(guān)根據(jù)《中華人民共和國刑法》《中華人民共和國監(jiān)察法》《中華人民共和國監(jiān)察法實(shí)施條例》等相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，將該部分獲利作為違法所得，依法予以沒收、追繳。
【相關(guān)規(guī)定】
《中華人民共和國刑法》第二十五條、第六十四條、第三百八十四條
《中華人民共和國監(jiān)察法》第四十六條
《中華人民共和國監(jiān)察法實(shí)施條例》第二百零八條
《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第六條
《最高人民法院關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條、第八條
辦案檢察院：江蘇省檢察機(jī)關(guān)
承辦檢察官：顏暢 劉會(huì)宇 徐挺
案例撰寫人：余楓霜 劉會(huì)宇 徐挺
宋某某違規(guī)出具金融票證、違法發(fā)放貸款、非國家工作人員受賄案
（檢例第190號(hào)）
【關(guān)鍵詞】
違規(guī)出具金融票證 違法發(fā)放貸款 非國家工作人員受賄責(zé)任主體
【要旨】
集體經(jīng)濟(jì)組織中行使公權(quán)力的人員是否屬于國家工作人員，應(yīng)當(dāng)依據(jù)該集體經(jīng)濟(jì)組織股權(quán)結(jié)構(gòu)、是否從事公務(wù)等要素審查判斷。銀行或其他金融機(jī)構(gòu)工作人員違反規(guī)定，不正當(dāng)履行職權(quán)或超越職權(quán)出具信用證或者保函、票據(jù)、存單、資信證明，情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成違規(guī)出具金融票證罪。
【基本案情】
被告人宋某某，男，四川省甲縣農(nóng)村信用合作聯(lián)社（以下簡(jiǎn)稱甲信用聯(lián)社）原黨委書記、理事長，曾任四川省乙縣農(nóng)村信用合作聯(lián)社（以下簡(jiǎn)稱乙信用聯(lián)社）黨委書記、理事長，四川省乙縣農(nóng)村商業(yè)銀行（以下簡(jiǎn)稱乙農(nóng)商銀行）黨委書記、董事長。
（一）違規(guī)出具金融票證罪。2015年初，四川某某實(shí)業(yè)有限公司（以下簡(jiǎn)稱某某公司）開發(fā)的房地產(chǎn)項(xiàng)目急需資金周轉(zhuǎn)，但因不符合國家相關(guān)貸款政策，無法從銀行申請(qǐng)獲得貸款。2015年4月，某某公司法定代表人葉某通過融資中介介紹，決定以非標(biāo)準(zhǔn)化債權(quán)資產(chǎn)方式融資（簡(jiǎn)稱非標(biāo)融資）4億元。隨后，葉某通過某投資公司將某某公司的房地產(chǎn)項(xiàng)目包裝為4億元的理財(cái)產(chǎn)品，并聯(lián)系四川某農(nóng)商銀行、河北某農(nóng)商銀行出資購買。兩家銀行要求某某公司為該4億元理財(cái)產(chǎn)品提供擔(dān)保，葉某遂找到時(shí)任乙農(nóng)商銀行黨委書記、董事長宋某某，希望乙農(nóng)商銀行為該4億元理財(cái)產(chǎn)品出具保函提供擔(dān)保，同時(shí)承諾按照保函金額的2%給予宋某某好處費(fèi)。宋某某明知乙農(nóng)商銀行經(jīng)營范圍不包括出具融資性保函，未通過調(diào)查審核，未經(jīng)集體研究，私自決定以乙農(nóng)商銀行的名義出具4億元融資性保函。截至案發(fā)，某某公司無力支付4億元理財(cái)產(chǎn)品本金及收益，乙農(nóng)商銀行承擔(dān)連帶償還責(zé)任。目前，四川某農(nóng)商銀行1億元本金及收益由某某公司開發(fā)的房地產(chǎn)項(xiàng)目資產(chǎn)逐步償還，河北某農(nóng)商銀行已就3億元本金及收益償還問題起訴乙農(nóng)商銀行，案件處于法院審理階段。
（二）違法發(fā)放貸款罪。2018年，宋某某在擔(dān)任甲信用聯(lián)社黨委書記、理事長期間，為避免其在乙農(nóng)商銀行任職期間幫助某某公司和四川某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司非標(biāo)融資的事情案發(fā)受到牽連，違反《中華人民共和國商業(yè)銀行法》《貸款通則》等法律法規(guī)的規(guī)定，和葉某、該房地產(chǎn)公司法定代表人孫某某商議，以二人控制的未實(shí)際開展經(jīng)營活動(dòng)的公司名義向甲信用聯(lián)社申請(qǐng)貸款。為了規(guī)避甲信用聯(lián)社對(duì)企業(yè)貸款授信額度超過4000萬元應(yīng)上報(bào)上級(jí)聯(lián)社進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)審查的監(jiān)管要求，宋某某決定將大額貸款分解為多筆不超過4000萬元的小額貸款。在葉某等人申請(qǐng)貸款后，宋某某違規(guī)提前向本單位企業(yè)部、信貸管理部相關(guān)人員打招呼，要求不做實(shí)質(zhì)審查盡快辦理相關(guān)貸款。宋某某向葉某、孫某某二人的關(guān)聯(lián)公司違法發(fā)放貸款共計(jì)4.128億元，至案發(fā)，上述貸款本息逾期后無法收回。
（三）非國家工作人員受賄罪。2013年至2019年，宋某某在擔(dān)任乙信用聯(lián)社、乙農(nóng)商銀行、甲信用聯(lián)社主要負(fù)責(zé)人期間，利用職務(wù)上的便利，為葉某等人在貸款融資、工程承建等方面謀取利益，收受上述人員所送財(cái)物共計(jì)962萬元。其中，按照出具保函金額2%收受葉某所送財(cái)物800萬元。
本案由四川省廣安市監(jiān)察委員會(huì)調(diào)查終結(jié)后移送起訴，2020年5月20日，四川省廣安市廣安區(qū)人民檢察院以宋某某犯違法發(fā)放貸款罪、違規(guī)出具金融票證罪、非國家工作人員受賄罪提起公訴。2020年12月31日，四川省廣安市廣安區(qū)人民法院作出一審判決，以違規(guī)出具金融票證罪判處有期徒刑九年；以違法發(fā)放貸款罪判處有期徒刑九年，并處罰金人民幣二十萬元；以非國家工作人員受賄罪判處有期徒刑七年，并處沒收個(gè)人財(cái)產(chǎn)人民幣五十萬元；數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑十九年，并處罰金人民幣二十萬元、沒收個(gè)人財(cái)產(chǎn)人民幣五十萬元。一審宣判后，宋某某提出上訴，四川省廣安市中級(jí)人民法院二審裁定駁回上訴，維持原判。
【檢察機(jī)關(guān)履職過程】
（一）提前介入
經(jīng)監(jiān)察機(jī)關(guān)商請(qǐng)，檢察機(jī)關(guān)提前介入案件。經(jīng)查閱卷宗材料、聽取調(diào)查人員對(duì)案件情況的介紹，對(duì)證據(jù)調(diào)取、案件定性、法律適用等提出書面反饋意見。一是補(bǔ)充完善宋某某主體身份證據(jù)，明確職能管轄主體。建議監(jiān)察機(jī)關(guān)補(bǔ)充調(diào)取四川省農(nóng)村信用社聯(lián)合社（以下簡(jiǎn)稱省信用聯(lián)社）章程，省委組織部關(guān)于全省農(nóng)村信用社干部管理權(quán)限的相關(guān)文件，乙信用聯(lián)社、乙農(nóng)商銀行及甲信用聯(lián)社章程、營業(yè)執(zhí)照，宋某某的任免審批手續(xù)等書證，以便準(zhǔn)確認(rèn)定涉案單位的性質(zhì)以及宋某某主體身份。經(jīng)補(bǔ)充相關(guān)證據(jù)，查明省信用聯(lián)社由省政府組建，履行省政府對(duì)全省農(nóng)村信用社的服務(wù)、指導(dǎo)、協(xié)調(diào)和行業(yè)管理職能，宋某某案發(fā)前所任職的信用聯(lián)社屬于集體經(jīng)濟(jì)組織，其經(jīng)省信用聯(lián)社黨委任命提名后，從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、管理、監(jiān)督工作，屬于《中華人民共和國監(jiān)察法》第十五條第六項(xiàng)、《中華人民共和國監(jiān)察法實(shí)施條例》第四十三條第三項(xiàng)所列舉的“其他依法履行公職的人員”。二是提出宋某某不屬于國家工作人員的意見。經(jīng)查，雖然省政府和省信用聯(lián)社對(duì)宋某某任職的涉案相關(guān)企業(yè)有一定管理職責(zé)，但企業(yè)的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)以章程、企業(yè)工商登記情況進(jìn)行認(rèn)定，涉案相關(guān)企業(yè)注冊(cè)資本中均沒有國有資本，不屬于國有出資企業(yè)，因此宋某某不負(fù)有管理、經(jīng)營、監(jiān)督國有資產(chǎn)的職責(zé)，其職務(wù)不具有“從事公務(wù)”性質(zhì)，不屬于《中華人民共和國刑法》第九十三條中的“國家工作人員”。宋某某利用職務(wù)便利收受他人財(cái)物的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非國家工作人員受賄罪。
（二）審查起訴
審查起訴階段，檢察機(jī)關(guān)圍繞案件事實(shí)和法律適用爭(zhēng)議開展審查工作。
一是查明宋某某發(fā)放貸款中的“違法點(diǎn)”。圍繞違法發(fā)放貸款的具體行為方式，從三個(gè)方面構(gòu)建完善證據(jù)體系。梳理葉某等人設(shè)立空殼公司或借他人名義申請(qǐng)貸款的資料、銀行審批文件、放貸資金流向等證據(jù)，鎖定“借名貸款”事實(shí)；梳理宋某某的供述和葉某等人的證言，查清宋某某與葉某等人為規(guī)避大額信貸風(fēng)險(xiǎn)提示及監(jiān)管要求，將大額貸款分解為多筆審批程序相對(duì)寬松的小額貸款的“化整為零”作案手段；梳理違法放貸各關(guān)鍵環(huán)節(jié)的書證和證人證言，查明看似合法合規(guī)，實(shí)則是宋某某先打招呼，后走貸款審批流程的“逆程序操作”事實(shí)。
二是查明乙農(nóng)商銀行的經(jīng)營范圍，研究論證超越職權(quán)出具保函的行為性質(zhì)。檢察機(jī)關(guān)梳理了涉案金融機(jī)構(gòu)的擔(dān)保資質(zhì)、公司章程、銀監(jiān)部門對(duì)涉案金融機(jī)構(gòu)經(jīng)營范圍的批復(fù)、違規(guī)出具金融票據(jù)各流程節(jié)點(diǎn)的客觀證據(jù)，查明乙農(nóng)商銀行屬于商業(yè)銀行，出具融資性保函屬于擔(dān)保業(yè)務(wù)，根據(jù)《中華人民共和國商業(yè)銀行法》相關(guān)規(guī)定“商業(yè)銀行經(jīng)營范圍由商業(yè)銀行章程規(guī)定，報(bào)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)”，乙農(nóng)商銀行公司章程中未規(guī)定從事融資性擔(dān)保業(yè)務(wù)的相關(guān)內(nèi)容，銀監(jiān)部門也未批準(zhǔn)其開展該項(xiàng)業(yè)務(wù)，其出具融資性保函屬于超越職權(quán)的行為。
（三）指控和證明犯罪
庭審過程中，公訴人圍繞宋某某是否構(gòu)成違規(guī)出具金融票證罪、發(fā)放貸款是否系宋某某個(gè)人決定等焦點(diǎn)問題，有針對(duì)性地提出質(zhì)證和答辯意見。
一是宋某某明知乙農(nóng)商銀行無出具融資性保函資質(zhì)，違反《中華人民共和國商業(yè)銀行法》等法律法規(guī)的規(guī)定，擅自決定以乙農(nóng)商銀行名義出具融資性保函，其行為構(gòu)成違規(guī)出具金融票證罪。盡管乙農(nóng)商銀行不具有出具融資性保函的資質(zhì)，但是其作為銀行類金融機(jī)構(gòu)，其出具保函的行為與其經(jīng)營業(yè)務(wù)范圍緊密相關(guān)，且難以為善意第三人所明知，其超越職權(quán)出具保函的行為，不僅破壞了金融交易安全、銀行信用，也給銀行資金帶來巨額損失風(fēng)險(xiǎn)，侵害了違規(guī)出具金融票證罪所保護(hù)的法益。
二是宋某某明知相關(guān)公司不符合發(fā)放貸款條件，仍和貸款申請(qǐng)人商議規(guī)避相關(guān)規(guī)定提交貸款申請(qǐng)，同時(shí)在貸款發(fā)放各個(gè)環(huán)節(jié)，宋某某作為單位“一把手”提前給相關(guān)部門工作人員打招呼，要求不做實(shí)質(zhì)審查盡快發(fā)放，使得本單位信貸審查核實(shí)職能形同虛設(shè)，最終貸款的發(fā)放是其利用職務(wù)便利推動(dòng)的結(jié)果，是其個(gè)人意志的體現(xiàn)。
（四）制發(fā)檢察建議
宋某某違法犯罪時(shí)間長、涉及金額特別巨大，實(shí)施的犯罪行為涉及多項(xiàng)主要業(yè)務(wù)，反映出相關(guān)金融機(jī)構(gòu)存在關(guān)鍵人員、關(guān)鍵崗位監(jiān)管不力，關(guān)鍵環(huán)節(jié)把關(guān)不嚴(yán)等漏洞。2020年7月12日，檢察機(jī)關(guān)向甲信用聯(lián)社制發(fā)檢察建議，提出依法依規(guī)妥善處理相關(guān)違規(guī)人員、警示教育干部職工、完善貸款管理制度、加強(qiáng)“一把手”監(jiān)督等建議。甲信用聯(lián)社對(duì)此高度重視，對(duì)22名相關(guān)人員作出行政記大過、警告、免職、調(diào)離崗位、撤銷黨內(nèi)職務(wù)等問責(zé)處理，采取措施收回貸款90余萬元，輪候查封擔(dān)保人資金2261萬元，召開全員案件警示教育大會(huì)，完善對(duì)“一把手”的監(jiān)督制約機(jī)制、落實(shí)“貸款三查”等制度。
【指導(dǎo)意義】
（一）對(duì)監(jiān)察機(jī)關(guān)移送起訴的集體經(jīng)濟(jì)組織中行使公權(quán)力的人員所涉犯罪案件，應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)審查其是否屬于國家工作人員。對(duì)于集體經(jīng)濟(jì)組織注冊(cè)資本中沒有國有資本，所從事工作不具有“從事公務(wù)”屬性的，相關(guān)人員不屬于國家工作人員。農(nóng)村信用合作社受計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制影響和農(nóng)村經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要，在其改制為農(nóng)村商業(yè)銀行或農(nóng)村合作銀行前，系由農(nóng)民、農(nóng)村工商戶、企業(yè)法人和其他經(jīng)濟(jì)組織以及本社職工自愿入股組成的農(nóng)村合作金融機(jī)構(gòu)，性質(zhì)屬于集體經(jīng)濟(jì)組織。根據(jù)《中華人民共和國監(jiān)察法》第十五條第六項(xiàng)、《中華人民共和國監(jiān)察法實(shí)施條例》第四十三條第三項(xiàng)規(guī)定，其管理人員是“其他依法履行公職的人員”。檢察機(jī)關(guān)在審查監(jiān)察機(jī)關(guān)移送起訴的此類人員涉嫌職務(wù)犯罪案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)審查其是否具有國家工作人員身份，對(duì)其行為定性和所涉罪名作出準(zhǔn)確認(rèn)定。一般應(yīng)當(dāng)根據(jù)其所在信用社的股權(quán)結(jié)構(gòu)進(jìn)行判斷，注冊(cè)資本中沒有國有資本，所從事工作不具有“從事公務(wù)”屬性的，相關(guān)人員不屬于國家工作人員。
（二）不具備出具保函、票據(jù)等金融票證資質(zhì)的銀行或其他金融機(jī)構(gòu)工作人員，違規(guī)為他人出具金融票證，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定構(gòu)成違規(guī)出具金融票證罪。國家有關(guān)金融法律、法規(guī)對(duì)金融票證出具條件及程序有嚴(yán)格規(guī)定，銀行及其他金融機(jī)構(gòu)內(nèi)部也有嚴(yán)格的規(guī)章制度和業(yè)務(wù)規(guī)程，有出具金融票證資質(zhì)的銀行、金融機(jī)構(gòu)工作人員違反法定程序、超越職權(quán)范圍出具金融票證，情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成違規(guī)出具金融票證罪。對(duì)于明知所在金融機(jī)構(gòu)不具備出具金融票證資質(zhì)，仍為他人出具相關(guān)金融票證，屬于超越職權(quán)范圍濫用職權(quán)，行為人主觀惡性更深、社會(huì)危害性更大，對(duì)其依法定罪處罰不僅是刑法的應(yīng)有之義，也符合常情常理和社會(huì)大眾普遍認(rèn)知，符合違規(guī)出具金融票證罪的，應(yīng)依法予以認(rèn)定。
【相關(guān)規(guī)定】
《中華人民共和國刑法》第九十三條、第一百六十三條、第一百八十四條第一款、第一百八十六條、第一百八十八條第一款
《中華人民共和國監(jiān)察法》第十五條
《中華人民共和國監(jiān)察法實(shí)施條例》第三十一條、第四十三條
辦案檢察院：四川省廣安市人民檢察院 四川省廣安市廣安區(qū)人民檢察院
承辦檢察官：鄒川云
案例撰寫人：賴權(quán)宏 王銳 王一杰
